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El primer ministro belga, Charles Michel, ante
la cámara de representantes |
Jean-Claude
Paye. Voltairenet
Poco
a poco, todos los Estados miembros de la Unión Europea van adoptando
alguna forma de estado de excepción, lo que justifican con la lucha
contra el terrorismo. Después de demostrar en anteriores artículos
la total ineficacia de esa medida, Jean-Claude Paye analiza aquí la
subjetivación del derecho, que ya no reprimirá solamente los hechos
cometidos sino supuestas intenciones.
La
«lucha contra el terrorismo» está modificando
constantemente el entorno jurídico. En Bélgica, la Cámara acaba de
adoptar, el 1º de diciembre y ante la indiferencia general, la ley
que «modifica el Código Penal en materia de represión del
terrorismo», una legislación que acentúa fuertemente la
subjetivación del derecho. Al separar la incriminación de la
materialización del acto, las legislaciones antiterroristas
constituyen una ruptura en la escritura del derecho penal. Ya no se
trata tanto de reaccionar contra los hechos como de castigar
intenciones. Toda la evolución legislativa consistirá en hacer cada
vez más abstracto lo que realmente se castiga bajo la acusación de
terrorismo, su carácter intencional, en convertirlo en algo de por
sí separado de la realidad de los hechos. Es desde esa perspectiva
de creación de incriminaciones políticas que debemos leer las
sucesivas nociones de participación, preparación o incitación
«indirecta» al terrorismo, tanto en Bélgica como en
cualquier otro país de la Unión Europea.
Los
días 13 y 15 de diciembre de 2016, la Asamblea Nacional y el Senado
de Francia adoptaron la ley que prolonga el estado de emergencia
hasta el 15 de julio de 2017. Este régimen de excepción se ha
mantenido en vigor desde los atentados del 13 de noviembre de 2015 y
ya ha sido prorrogado 4 veces.
Si
bien pudiera decirse que Francia se halla bajo un estado de
emergencia que se ha hecho permanente, lo cierto es que la
Constitución de Bélgica no contempla nada que se parezca al estado
de emergencia, como sí existe en la ley francesa de 1955. El
artículo 187 de la Ley Fundamental de Bélgica estipula, por el
contrario que «la Constitución no puede suspenderse, ni total ni
parcialmente». La Ley Fundamental de Bélgica sólo prevé el
«estado de guerra», en su artículo 167.
Disposiciones
de estado de excepción
Sin
embargo, después de los atentados en Francia y en Bélgica, el
gobierno belga adoptó disposiciones propias de un estado de
excepción. En enero de 2015 se dieron a conocer 12 medidas [1] y en
noviembre del mismo año se anunciaron otras 18 [2], como la retirada
de documentos de identidad a las personas que representan «un
riesgo para el orden público o la seguridad», la posibilidad de
efectuar registros, de día o de noche, ante infracciones terroristas
o la imposición del porte de un brazalete electrónico a las
personas fichadas por los servicios de análisis de amenazas. Los
registros nocturnos fueron posteriormente legalizados con la ley del
27 de abril de 2016 [3]. Dichos registros están ahora autorizados en
caso de asociación para delinquir o en caso de organización
criminal, si existen «indicios serios de posesión de armas
prohibidas».
Esa
ley crea también la base jurídica para una centralización de los
bancos de datos de los servicios de policía y de inteligencia sobre
los combatientes terroristas extranjeros que son o han sido
residentes en Bélgica. Pero esta lista puede seguir extendiéndose
ya que depende de la subjetividad de los operadores y de las
intención que se atribuya a las personas afectadas. Así que también
incluirá datos sobre las personas que, «voluntariamente o no»,
se hayan visto impedidas de viajar a la zona de conflicto o que
tienen «intención» de hacerlo y de otras personas que no
reúnen esas condiciones pero sobre las cuales «existen indicios
de que pudieran ser consideradas» combatientes terroristas
extranjeros [4].
La
diferencia entre Francia y Bélgica se mide en número de registros y
arrestos domiciliarios, proporcionalmente mucho más importante en
Francia, y en el carácter administrativo de las medidas. También en
términos de reducción de las libertades públicas puede notarse la
implantación de un estado de emergencia, al permitir este la
frecuente prohibición de manifestaciones y concentraciones en la vía
pública.
Salida
al extranjero «con fines terroristas»
En
materia de acción contra las libertades privadas, se ha visto en
Bélgica un frenesí legislativo que puede, en ciertos casos,
sobrepasar incluso el modelo francés. Presentada como una
disposición tendiente a enfrentar atentados como los de
Charlie-Hebdo [el semanario humorístico atacado] en París, y
relacionada con las medidas antiterroristas de enero de 2015, la ley
del 20 de julio de 2015 [5] incrimina los desplazamientos al
extranjero y el regreso a Bélgica «con fines terroristas».
Esa ley modifica además las reglas de pérdida de la nacionalidad,
en caso de condena por infracción terrorista.
Se
inserta así en el Código Penal un nuevo comportamiento terrorista:
el desplazamiento al extranjero y regreso a Bélgica para cometer una
infracción terrorista. Por otro lado, ahora se autorizan las
escuchas telefónicas, durante el proceso de instrucción, para ese
tipo de delito. Y, finalmente, todas las infracciones «terroristas»
pueden ahora llevar a la pérdida de la nacionalidad. Esos
comportamientos se castigarán independientemente de la realización
o no del acto mismo ya que el objetivo supuestamente sería «prevenir
un resultado dañino». La legislacion no se limita a actuar
contra las organizaciones terroristas sino que también persigue a
los «lobos solitarios», o sea personas que supuestamente
actuarían de forma aislada, manteniéndose vinculadas al «terrorismo
internacional» de manera virtual.
La
posibilidad otorgada al juez de despojar a alguien de la nacionalidad
belga se extiende ahora a todas las infracciones terroristas
previstas en el Código Penal, en caso de que la persona sea
condenada, como autor, coautor o cómplice, al menos a 5 años sin
derecho a suspensión de pena. Se exceptúan solamente los casos en
los que la pérdida de la nacionalidad convertiría al reo en
apátrida.
Incitación
«indirecta» al terrorismo
Viene
después la ley del 3 de agosto de 2016 «sobre las diversas
disposiciones en materia de lucha contra el terrorismo» [6], que
convierte en delito punible la incitación al desplazamiento al
extranjero «con fines terroristas», así como el
reclutamiento para viajar al extranjero o para volver a Bélgica «con
fines de terrorismo». Anteriormente, sólo se perseguían la
incitación o el reclutamiento para realizar un «atentado
terrorista».
Lo
más importante es que esta ley suprime uno de los elementos
constitutivos de la infracción existente, o sea la condición de que
«el comportamiento que promueve, directamente o no, la comisión
de infracciones terroristas “cree el peligro” de que se lleguen a
cometer una o varias de esas infracciones». Esta formulación,
que forma parte de la ley de 2013, proviene de la Convención del
Consejo de Europa sobre la Prevención del Terrorismo. El lector
notará que este elemento constitutivo de la infracción tampoco
aparece mencionado en la infracción de «incitación pública al
terrorismo», que forma parte del Código Penal francés.
La
ley del 3 de agosto de 2016 modifica profundamente la incriminación
por incitación al terrorismo, que aparece en la ley del 18 de
febrero de 2013 [7]. Esta ley apuntaba contra el hecho de difundir o
de poner a la disposición del público un mensaje con intención de
incitar, «directa o indirectamente», a la comisión de una
infracción terrorista. La incriminación por incitación indirecta
permite castigar el escrito o la palabra pronunciada aparte de la
realización misma del acto.
Esta
posibilidad, que aparece con la ley de 2013, había sido rechazada
anteriormente –a inicios de 2008– por los parlamentarios belgas,
tanto por los de la mayoría como por los de la oposición, durante
un control de la subsidiaridad de la proposición de Decisión Marco
2008/919/JAI del Consejo de la Unión Europea, que impone que se
persiga la incitación al terrorismo. Sin embargo, el texto adoptado
en 2013 no se diferencia en nada del que fue rechazado en 2008 [8].
El cambio de actitud del poder legislativo es sintomático del
camino que ha recorrido, en pocos años, el proceso de abandono de
las libertades fundamentales.
En
el marco de la ley de 2013, la incitación directa al terrorismo ya
era una incriminación especialmente imprecisa, violatoria del
principio de legalidad. El magistrado tiene que especular sobre las
intenciones disimuladas del autor, así como sobre la sensibilidad
subjetiva de quienes reciben o pueden recibir el mensaje. El juez
tiene también que decidir si la difusión del mensaje «crea el
riesgo» de que llegue a cometerse una infracción terrorista,
aunque no llegue a cometerse en la práctica. Se trata, por ende, de
un factor puramente subjetivo que no tiene que enfrentarse a ninguna
forma de objetivación.
De
la incitación al terrorismo al delito de opinión
Paradójicamente,
la ley de 2016, elimina esta calificación. La noción de riesgo deja
ahora de ser necesaria para calificar un discurso o un escrito como
incitación indirecta al terrorismo, reforzando así la posibilidad
de crear un puro delito de opinión.
Al
igual que su modelo –la ley francesa sobre la incitación pública
al terrorismo– el nuevo proyecto de ley [belga] viola la
Convención del Consejo de Europa sobre la Prevención del
Terrorismo. Esta última es especialmente explícita:
«Para
evaluar “si tal riesgo” es engendrado, hay que tomar en
consideración la naturaleza del autor y del destinatario del
mensaje, el contexto del autor y del destinatario del mensaje, así
como el contexto en que se comete la infracción…» [9]
El
discurso o el escrito en cuestión se ven así criminalizados, aunque
no conduzcan ni constituyan ningún peligro de realización de algún
acto terrorista. Esa incriminación podría, por ejemplo, abrir la
puerta a represalias contra un desacuerdo radical con la política
exterior de Bélgica, o contra un discurso o escritos de estímulo a
la población siria para que se defienda ante los bombardeos de la
OTAN sobre su territorio.
La
comisión de esta infracción siempre requiere un dolo específico,
como precisa el uso de los términos «con intención de incitar
directa o indirectamente a la comisión de una infracción
terrorista». Nuevamente se valoriza el factor subjetivo, en
detrimento de todo elemento objetivo.
La
«participación» en un delito terrorista
Prosigue
el proceso de subjetivación del derecho penal. La Cámara acaba de
adoptar, el 1º de diciembre de 2016, el proyecto de ley «que
modifica el Código Penal en materia de represión del terrorismo»
[10]. Este texto modifica la noción de participación en una
organización terrorista. Esta última incriminación, introducida
por la ley del 19 de diciembre de 2003, castiga a «toda persona
que participe en una actividad de un grupo terrorista […]
a sabiendas de que esa participación contribuye a la comisión de un
crimen o de un delito del grupo terrorista». La ley de 2016
sustituye las palabras «a sabiendas» y el verbo «contribuye»
por «pudiera contribuir». Eso amplía
considerablemente la incriminación. Se crea una noción de
conocimiento potencial que reemplaza al hecho real de saber. Todo
dependerá de un poder muy amplio de apreciación otorgado al juez.
Ese
tipo de incriminación se opone a la seguridad jurídica que exige
que, para que un acto sea punible, el autor tiene que ser capaz de
saber, en el momento en que actúa, que ese acto constituye una
infracción. La ley sugiere así que más vale abstenerse de
cualquier acto de solidaridad hacia los pueblos que contradicen, en
el terreno, la política internacional de Bélgica.
Los
parlamentarios acaban de aceptar lo que antes habían rechazado. No
está de más recordar que, durante los trabajos parlamentarios
alrededor de la ley del 10 de enero de 1999 “sobre las
organizaciones criminales” –una legislación que anticipa las
leyes antiterroristas–, las palabras “o debe saber”
fueron eliminadas del artículo que criminaliza la participación en
ciertas actividades de la organización criminal. Durante la
discusión se indicó entonces que «se invertía así la carga
de la prueba», que se corría el peligro de poner en
manos del juez un margen de apreciación demasiado amplio,
conduciéndolo a deducir la culpabilidad de un sospechoso “in
abstracto, sin referencia con lo que ha vivido” [11].
La
«preparación» de un delito terrorista
La
ley de diciembre de 2016 prevé también que se persigan los actos
preparatorios de una infracción terrorista, actos que consisten en
«facilitar y hacer posible» la ejecución de la acción pero
que «no constituyen actos materiales de dicha infracción».
La exposición de los motivos precisa que los actos preparatorios
deben distinguirse de la tentativa. Incriminar los primeros
permitiría intervenir antes de que la infracción llegue a
cometerse, durante la fase preparatoria del acto. El intento, en
cambio, se caracteriza por la manifestación de acciones exteriores
que conforman un inicio de ejecución del delito.
Contrariamente
al intento, que abarca actos materiales, lo esencial de la noción
de preparación de una infracción terrorista se basa en un elemento
subjetivo, que es la intención que se atribuye al acusado. Esta
incriminación puede abarcar así actos que no son ilegales pero que
se convierten en constitutivos de una infracción al ser vinculados a
una «intención» de cometer un acto
terrorista.
El
gobierno belga se ha inspirado en las legislaciones de Francia y
Alemania. Pero estas prevén una lista de comportamientos que deben
ser considerados como actos preparatorios. Hay que observar que la
ley francesa exige la combinación de un acto preparatorio (el hecho
de estar en posesión, de buscar, de procurarse o de fabricar objetos
o sustancias que crean un peligro para los demás) con otro factor
(por ejemplo: recoger información sobre lugares para la realización
de una acción). Pero esa solución no se aceptó porque fue
considerada «demasiado restrictiva». En Bélgica, es el
factor subjetivo, la intención criminal que se atribuye al autor, lo
que permitirá decidir si el acto en cuestión es ilegal, sin tratar,
contrariamente a lo que se hace en Francia, de dar un carácter un
poco más objetivo a la incriminación de los actos preparatorios.
La
subjetivación del derecho penal belga puede, en ciertos casos, ir
más lejos que su modelo francés. Su
ataque contra las libertades privadas es por ello al menos tan
constante como el del modelo francés. En materia de desmantelamiento
de las libertades públicas, Francia sólo se mantiene por delante de
Bélgica por haber instaurado un estado de emergencia que se ha hecho
permanente.
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